Відсутність правових механізмів захисту «ноу-хау» в Україні ставить вітчизняних учасників міжнародних товарних ринків в нерівні умови з партнерами із інших країн, де ці питання врегульовані на рівні законодавчих актів. Тут особливої уваги набувають механізми оцінки та використання «ноу-хау» не тільки в процесі діяльності підприємств, але й на етапах розробки установчих документів, формування статутного капіталу тощо.
Важливими є й інші обставини. В процесі комерційної реалізації «ноу-хау» її власники зазвичай рекламують ефект від застосування «ноу-хау». Зрозуміло, демонстрація з залученням сторонніх експертів створює ризик втрати його конфіденційності. Потребує врахування й те, що надмірне засекречування «ноу-хау» може призвести до того, що покупець після оплати за «ноу-хау» ризикує недоотримати в повному обсязі всі необхідні відомості.
«Ноу-хау» — передача на договірній основі різних знань та досвіду наукового, технічного, виробничого, адміністративного чи іншого характеру, які практично застосовуються в діяльності підприємства чи у професіональній діяльності, але ще не стали загальним надбанням.
Зокрема, можна припустити, що використання «ноу-хау» стало альтернативою патентній охороні результатів інтелектуальній діяльності. Дійсно, підприємствам часто вигідно не патентувати винаходи, що використовуються в виробництві. Це може бути дорого або пов’язано із значними працезатратами, простіше виявилось такі результати «засекретити». Недаремно спочатку «ноу-хау» називали «секретами виробництва», «промисловими секретами» тощо.
Спеціалісти в галузі приватного права Свядоч Ю.І., Богуславський М.М. зазначали, що «ноу-хау» належить свій специфічний режим, зміст якого полягає в захисті прав її власника. Сахарова О.А. наголошувала, що «ноу-хау» є інформаційним об’єктом, який не охороняється, на який не має виключного права його творця, а існує лише фактична монополія (Покровская В.В. Международные коммерческие операции и их регламентация. М., 2000. – 205 с.).
У Законі України «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій» поняття «ноу-хау» тлумачиться як — технічна, організаційна або комерційна інформація, що отримана завдяки досвіду та випробуванням технології та її складових, яка: не є загальновідомою чи легкодоступною на день укладення договору про трансфер технологій; є істотною, тобто важливою та корисною для виробництва продукції, технологічного процесу та/або надання послуг; є визначеною, тобто описаною достатньо вичерпно, щоб можливо було перевірити її відповідність критеріям не загально відомості та істотності (Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій : Закон України від 14вересня 2006 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2006. — №45. – С. 434).
Слід зауважити, що останнім часом до категорії «ноу-хау» нерідко переходять навіть патентоспроможні винаходи, що мають найбільшу цінність. Це пояснюється ускладненням сучасних винаходів, що не дозволяє іноді описати їх в патентних замовленнях з достатньою повнотою необхідною для практичного використання, а також проблемами патентного права, коли, порушуючи чинне законодавство, заявники навмисно не викладають в заявках усіх необхідних даних, які потрібні для застосування винаходу. До категорії «ноу-хау» відносять також винаходи, патентування яких недоцільно з врахуванням високого ризику розкриття їх сутності або при відсутності можливості проконтролювати їх неправомірне використання.
Відсутність процедури визнання виключних прав на «ноу-хау» ставить питання щодо режиму захисту. Врахування виробничої та промислової спрямованості «ноу-хау» вимагають відповідних варіантів охорони, до яких можна віднести захист від промислового, економічного шпигунства та інших подібних дій.
Юридично обмежити розповсюдження «ноу-хау» можна тільки певним суб’єктам, з якими власник такої інформації має відповідні угоди. Це здійснюється шляхом укладення спеціальної угоди щодо передавання «ноу-хау». В угоді щодо передачі «ноу-хау» повинні бути узгоджені умови про даний об’єкт, тобто яка інформація передається, термін передачі, розміри винагороди, умови та права на подальшу передачу та збереження конфіденційності, а також міра відповідальності.Подібні особливості захисту відповідають і комерційній таємниці.
Передача здійснюється на основі укладання ліцензійних договорів. Однією з ознак є елемент конфіденційності. Форми «ноу-хау» різноманітні. У технічній сфері — конструкційні креслення, результати дослідів і їх протоколи, звіти про проведені науково-дослідні роботи, статистичні розрахунки, формули, рецепти, методики, списки машин, обладнання, матеріали, компоненти, робочі плани з зазначенням часу і допусків, інструкції з технології (наприклад, розпорядження з теплового режиму), документація по виготовленню, звіти про вироблену продукцію, інструкції для монтажу, дані з програмування, методики навчання виробничого персоналу і т. д. Договором визначаються предмет операції, його ціна, термін дії, час і місце використання, права і обов’язки (включаючи передачу, прийом, оплату і терміни), відповідальності у разі невиконання зобов’язань, основи для звільнення від відповідальності або припинення дії договору. Звичайно в договір включається умова про не розголошування «ноу-хау» в період дії ліцензійної угоди і після її закінчення, що повинно гарантуватися покупцем (Цивільне право України. Загальна частина : підручник / за ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової, Р.А.Майданика. – 3-те вид., перероб. і доп. – К. : Юрінком Інтер, 2010. –С.965 ).
Як правило, під «ноу-хау» розуміються секретні не запатентовані технологічні знання і процеси, практичний досвід, включаючи методи, способи і навички, необхідні для проектування, розрахунків, будівництва і виробництва будь-яких виробів, наукових досліджень і розробок; склади і рецепти матеріалів, речовин, сплавів тощо; методи і способи лікування; методи і способи видобутку корисних копалин; специфікації, формули і рецептура; документація, схеми організації виробництва, досвід в області дизайну, маркетингу, керування, економіки і фінансів; інша недоступна широкій громадськості інформація.
Клюс Н.В.